中华人民共和国上海市高级人民法院

刑 事 裁 定 书

（2019）沪刑终106号

原公诉机关中华人民共和国上海市人民检察院第三分院。

原审被害单位莱雅公司(L'OREALSOCIETEANONYME,欧莱雅股份有限公司)，营业地址法国巴黎皇家大街１４号(14,RUEROYALE,75008PARIS,FRANCE)。

董事会主席兼总经理，让-保罗·阿贡。

诉讼代理人何为，北京市万慧达律师事务所律师。

上诉人(原审被告人)许振纬，男，1980年6月25日出生，户籍所在地广东省深圳市。

辩护人陈峰、鲁阅雯，上海市海华永泰律师事务所律师。

上诉人(原审被告人)鲁成学，男，1976年9月10日出生，户籍所在地湖南省吉首市，住广东省深圳市。

辩护人肖婧，上海市汇业律师事务所律师。

原审被告人黄杰铖，男，1968年9月23日出生，汉族，户籍所在地江西省赣州市，住广东省深圳市。

原审被告人王彬，男，1984年8月16日出生，汉族，户籍所在地湖北省武汉市，住广东省深圳市。

原审被告人钟鸿彪，男，1967年9月14日出生，汉族，住广东省深圳市。

原审被告人张天柱，男，1995年1月15日出生，汉族，户籍所在地广东省湛江市，暂住广东省深圳市。

原审被告人覃美华，女，1971年7月9日出生，汉族，户籍所在地广东省湛江市，暂住广东省深圳市。

原审被告人张贵宝，男，1996年7月22日出生，汉族，户籍所在地广东省湛江市，暂住广东省深圳市。

原审被告人谢辉，男，1995年11月29日出生，汉族，户籍所在地广东省湛江市，暂住广东省深圳市。

原审被告人宁江飞，男，1976年5月22日出生，汉族，住广东省深圳市。

上海市第三中级人民法院审理上海市人民检察院第三分院指控被告人许振纬、鲁成学等九人犯假冒注册商标罪、被告人王彬犯销售假冒注册商标的商品罪，于二○一九年九月二十九日作出(2019)沪03刑初55号刑事判决。原审被告人许振纬、鲁成学不服，提出上诉。本院于2019年10月23日立案并依法组成合议庭，于同年12月31日公开开庭审理了本案。中华人民共和国上海市人民检察院指派检察员龚某某、胡某某、许某出庭履行职务。上诉人许振纬及其辩护人陈峰、鲁阅雯，上诉人鲁成学及其辩护人肖婧，被害单位莱雅公司委托代理人何为到庭参加诉讼。经上诉人许振纬、鲁成学以及各自辩护人、检察员同意，并经本院决定，黄杰铖、王彬等其他八名原审被告人未到庭参加二审诉讼。本案现已审理终结。

原判认定：

经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，莱雅公司在第3类化妆品等商品上注册了“KIEHL’S”(商标注册证号第XXXXXXX号，有效期自2009年6月14日至2019年6月13日)以及“科颜氏”商标(商标注册证号第XXXXXXX号，有效期自2009年5月28日至2019年5月27日)。经我国国家工商行政管理总局商标局核准，日本株式会社DR.CL：LABO在第3类化妆品等商品上注册了“LaboLabo”商标(商标注册证号第XXXXXXXX号，有效期自2016年6月7日至2026年6月6日)；2017年4月20日，强生私人有限公司经核准转让取得该注册商标专用权。

1、2015年至案发期间，被告人许振纬为非法牟利，在未取得莱雅公司商标使用许可的情况下，委托被告人黄杰铖研发假冒“KIEHL’S”化妆品的原料配方并提供生产原料，委托被告人鲁成学印制假冒的“KIEHL’S”粘贴商标标识，委托他人提供化妆品瓶子、瓶盖、纸盒等包装材料，并陆续雇佣被告人张天柱、覃美华、张贵宝、谢辉在其租借的生产窝点广东省深圳市宝安区民主新村7巷10号内，对假冒“KIEHL’S”化妆品进行灌装、贴标、装盒、打包、收发货等，尔后将制成品发送到租借的仓储窝点深圳市宝安区流塘路河东大厦B栋3B层019号。嗣后，许振纬将假冒“KIEHL’S”品牌的化妆品销售给王彬、李超等人。

2017年3月到案发期间，被告人许振纬要求被告人钟鸿彪为其提供假冒的“KIEHL’S”热转印商标标识。钟鸿彪遂委托被告人宁江飞按照许振纬提供的正品“KIEHL’S”商标及由其委托他人制作的商标标识电子模版，印制假冒商标标识30,000个，并将商标标识热转印到空瓶上，尔后将热转印后的瓶子按许振纬要求送到刘保厚的深圳市泊泉化妆品有限公司进行灌装。钟鸿彪从许振纬处收取货款后将其中大部分转给宁江飞，并从中获利人民币5,500余元(以下币种均为人民币)。

与此同时，被告人许振纬仍委托被告人黄杰铖研发假冒“KIEHL’S”化妆品的原料配方并生产提供原料。黄杰铖研发成功原料配方后，委托刘保厚的公司先后共生产了假冒“KIEHL’S”系列化妆品原料9,000余公斤，并灌装了部分化妆品原料。被告人张天柱、覃美华、张贵宝、谢辉受许振纬雇佣在上述生产窝点和仓储点，对假冒“KIEHL’S”系列化妆品进行灌装、贴标、装盒、打包、收发货等，尔后由许振纬将假冒产品销售给王彬、李超等人。

2、2017年下半年，被告人许振纬从他人处购得印有“LaboLabo”商标标识的纸盒、空瓶、瓶盖等包装材料，并委托被告人黄杰铖研发生产原料。黄杰铖通过刘保厚的公司共生产假冒“LaboLabo”化妆品原料400公斤，并灌装假冒“LaboLabo”化妆品3,000余瓶。被告人张天柱、覃美华、张贵宝、谢辉受许振纬雇佣在上述生产窝点和仓储窝点，对假冒“LaboLabo”化妆品进行装盒、打包、收发货等，尔后由许振纬通过王彬和其本人所开淘宝店铺“融美达商贸”对外进行销售。

3、被告人王彬为非法牟利，自2015年起至案发，从被告人许振纬处购进假冒“KIEHL’S”系列化妆品，然后加价销售给陈洪开(另案处理)、余家特(另案处理)等多人。

经司法会计鉴定：(1)被告人许振纬于2015年5月至2018年6月收到被告人王彬支付的各类货款6,565,863.5元、李超支付的涉案货款1,039,699元。其中，2017年7月1日之后，许振纬收到王彬、李超货款共计4,431,220元。(2)被告人王彬于2016年9月至2018年7月收到陈洪开支付的各类货款2,239,557元、余家特支付的各类货款2,917,890元。其中，2017年7月1日之后，王彬收到陈洪开、余家特货款共计4,105,259元。(3)被告人许振纬经营的“融美达商贸”淘宝店销售“LaboLabo”化妆品5,914元。(4)被告人黄杰铖于2009年1月至2018年7月，从被告人许振纬处收到各类货款总计3,053,660元。其中，2015年1月至2018年7月收到货款1,442,800元，2017年7月1日之后收到货款641,200元。(5)被告人鲁成学于2016年5月至2018年5月收到许振纬支付的货款总计77,500元。(6)被告人钟鸿彪于2017年3月至2018年7月收到许振纬支付的涉案货款及其他业务货款总计81,822元，并于2017年4月至2018年4月支付给被告人宁江飞货款14,727元。

2018年7月3日，被告人许振纬、钟鸿彪、宁江飞、鲁成学、王彬、黄杰铖、张天柱、张贵宝、覃美华、谢辉分别被公安民警抓获。案发当日，公安民警在广东省深圳市宝安区民主新村7巷10号、深圳市宝安区流塘路河东大厦B栋3B层019号内，查获标有“KIEHL’S”商标的各类化妆品16,202瓶，标有“LaboLabo”商标的化妆品2,618瓶，假冒“KIEHL’S”、“LaboLabo”商标标识70,000余件，以及大量制假工具及半成品等。经鉴定，查获的标有“KIEHL’S”商标的化妆品货值金额为172,342元，标有“LaboLabo”商标的化妆品货值金额为26,180元。经商标权利人授权的欧莱雅(中国)有限公司、强生(中国)投资有限公司鉴别，上述查获的带有“KIEHL’S”“LaboLabo”商标的化妆品均为假冒注册商标的产品。同日，公安民警还在被告人宁江飞处查获了“KIEHL’S”热转印商标2桶计6,000个及模板4桶。

综上：(1)被告人许振纬于2017年7月至案发期间生产、销售假冒“KIEHL’S”注册商标系列化妆品及“LaboLabo”注册商标化妆品的金额总计4,635,656元。(2)被告人王彬于2017年7月至案发期间非法销售假冒“KIEHL’S”注册商标系列化妆品及“LaboLabo”注册商标化妆品的金额总计4,105,259元。(3)被告人黄杰铖于2017年7月至案发期间参与生产假冒“KIEHL’S”注册商标的系列化妆品及“LaboLabo”注册商标的化妆品的金额总计4,635,656元，违法所得641,200元。(4)被告人鲁成学于2016年5月至案发期间，参与生产假冒“KIEHL’S”注册商标系列化妆品的金额计4,153,562元，违法所得77,500元。(5)被告人张天柱、张贵宝、覃美华、谢辉于2017年7月至案发期间参与生产、销售假冒“KIEHL’S”注册商标系列化妆品及“LaboLabo”注册商标化妆品的金额总计4,635,656元。(6)被告人钟鸿彪、宁江飞参与生产假冒“KIEHL’S”注册商标化妆品的金额总计45万元，违法所得分别为5,500元和14,727元。

被告人许振纬向一审法院缴纳了39万元；被告人张天柱、覃美华、张贵宝、谢辉分别向一审法院缴纳了5千元；被告人宁江飞向一审法院缴纳了5万元。

原判认定上述事实的证据有：公安机关的《受案登记表》《立案决定书》《抓获经过》《搜查证》《搜查笔录》《扣押清单》以及调取的户籍资料等书证，公安机关拍摄的涉案生产、仓储窝点现场及查获物品刑事摄影照片、查获的假冒“KIEHL’S”“LaboLabo”商标的各类化妆品、假冒商标标识以及大量制假工具及半成品，公安机关调取的由商标权利人提供的《商标注册证》《鉴定证明》《价格证明》《未授权证明》等书证，被告人许振纬、黄杰铖、王彬、鲁成学、钟鸿彪、宁江飞、张天柱、张贵宝、覃美华、谢辉的供述，被告人王彬与许振纬的微信聊天记录、送货记录、转账记录、银行账户往来记录，被告人鲁成学、许振纬之间的聊天记录及商标照片、微信转账记录，被告人钟鸿彪与宁江飞之间的微信聊天和转账记录、热转印商标标识、印标模板，以及证人秦小建、耿丽、刘保厚、汪小红、胡康等人证言，另案处理人员李超、陈洪开、余家特的供述、相关聊天记录、送货单据、微信以及银行交易记录，上海司法会计中心有限公司出具的司法会计鉴定意见书等。

原判认为，被告人许振纬、黄杰铖、鲁成学、张天柱、张贵宝、覃美华、谢辉、钟鸿彪、宁江飞，未经注册商标权人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，并对外销售，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，被告人许振纬、黄杰铖系主犯，应当按照所参与组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人鲁成学、张天柱、张贵宝、覃美华、谢辉、钟鸿彪、宁江飞均系从犯，依法应当减轻处罚。被告人王彬销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应予惩处。公诉机关的起诉指控，事实清楚，证据确实、充分，定性正确，一审法院予以支持。辩护人的相关合理辩护意见，一审法院予以采纳。被告人许振纬、王彬、黄杰铖、鲁成学、张天柱、张贵宝、覃美华、谢辉、钟鸿彪、宁江飞，到案后均如实供述自己的罪行，并能当庭认罪，依法可以从轻处罚。被告人许振纬、张天柱、张贵宝、覃美华、谢辉、宁江飞预缴了部分罚金，可以酌情从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，第二百一十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十三条第一款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第二款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第四条之规定，判决被告人许振纬犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二百二十万元；被告人王彬犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二百一十万元；被告人黄杰铖犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十三万元；被告人鲁成学犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币八万元；被告人张天柱犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币七万元；被告人张贵宝犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币六万元；被告人覃美华犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五万元；被告人谢辉犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五万元；被告人钟鸿彪犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五万元；被告人宁江飞犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元；查扣在案的侵权产品、侵权商标，用于犯罪的制假工具、通讯工具等予以没收，追缴各被告人的违法所得。

上诉人许振纬及其辩护人对一审法院认定其犯假冒注册商标罪的犯罪事实和证据不持异议，但均认为一审量刑过重。

上诉人鲁成学及其辩护人对其2015年以来为许振纬伪造“KIEHL’S”商标标识和说明书、参与许振纬假冒注册商标的犯罪事实和证据不持异议，但认为一审量刑过重。鲁成学及其辩护人要求在二审期间主动退缴违法所得和缴纳罚金，同时以鲁成学患有XXX疾病为由，请求二审对鲁成学改判缓刑。

上海市人民检察院认为，上诉人许振纬、鲁成学未经注册商标权利人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，并对外销售，其行为构成假冒注册商标罪；一审法院认定许振纬假冒注册商标犯罪非法经营额463万余元、鲁成学参与假冒注册商标犯罪非法经营额415万元准确，证据确实充分，对上诉人许振纬、鲁成学的量刑并无不当。二审期间，鲁成学及其辩护人提出鲁成学曾患有XXX疾病、要求退缴违法所得和缴纳罚金等酌定情节，亦不足以对鲁成学进行改判并适用缓刑。据此，建议二审法院驳回上诉，维持原判。

原审被害单位莱雅公司的诉讼代理人提出，原判认定案件事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，请二审法院依法作出裁判。

本院审理查明的事实和证据与原判相同。

现根据已查明的事实和证据，本院对各方意见综合评判如下：

(一)关于一审法院对许振纬、鲁成学量刑是否过重的问题

经查：上诉人许振纬、鲁成学自2015年起就开始假冒“KIEHL’S”商标商品，许振纬自2017年下半年又开始假冒“LaboLabo”商标商品；仅从2017年7月计算，许振纬犯罪金额达463万余元、鲁成学参与犯罪金额达415万元。上诉人许振纬、鲁成学假冒注册商标犯罪时间长，情节特别严重，均应当在三年以上七年以下、并在非法经营额50%以上一倍以下判处自由刑和罚金。其中，许振纬系共同犯罪的组织者和主要获利者，系主犯，对全部犯罪承担责任；鲁成学参与帮助假冒注册商标犯罪，系从犯，对其减轻处罚。一审法院根据两人在共同犯罪中的地位和作用，判处被告人许振纬有期徒刑四年六个月、并处罚金人民币二百二十万元，被告人鲁成学有期徒刑一年十个月、并处罚金人民币八万元，原判量刑并无不当。本院对上诉人许振纬、鲁成学及其二名上诉人的辩护人关于原判量刑过重的辩护意见不予采纳。

(二)关于对鲁成学是否应当适用缓刑的问题

二审期间，鲁成学及其辩护人提供了鲁成学的病历证明、表示愿意退缴违法所得并缴纳罚金，请求改判鲁成学缓刑。本院认为，首先，鲁成学的辩护人提交的鲁成学的两份病历证明仅证实了鲁成学曾患有XXX疾病，无法证明其二审期间患XXX疾病且不适合羁押；其次，在本案侦查至一审期间，鲁成学曾被长期取保候审，其未退缴违法所得和预缴罚金，一审法院根据犯罪事实和相关情节，对其判处有期徒刑一年十个月、并处罚金人民币八万元，追缴其违法所得。而根据法律规定，退缴违法所得和缴纳罚金是上诉人鲁成学必须履行的法定义务。因此，检察机关认为鲁成学的病历证明以及愿意退缴违法所得、缴纳罚金的酌定情节，尚不足以对鲁成学进行改判并适用缓刑的评判意见正确，本院予以采纳。

综上所述，本院确认，原判认定被告人许振纬、鲁成学以及被告人黄杰铖、钟鸿彪、张天柱、覃美华、张贵宝、谢辉、宁江飞犯假冒注册商标罪，被告人王彬犯销售假冒注册商标的商品罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上海市人民检察院建议本院驳回许振纬、鲁成学上诉，维持原判的意见正确，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　张　斌

审判员　张　莹

审判员　张本勇

二〇二〇年一月二日

书记员　陈健淋