湖南守护神制药有限公司与武汉东信医药科技有限责任公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷——白艾——侵权判定
来源：本站 时间：2020-12-28 16:40:34
中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2020）最高法民申5452号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：武汉东信医药科技有限责任公司。住所地：湖北省武汉市蔡甸区常福新城**地。
法定代表人：田南希，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王茂，湖北山河（东湖新技术开发区）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈爱云，湖北山河（东湖新技术开发区）律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：湖南守护神制药有限公司。。住所地：湖南省长沙市浏阳市经济技术开发区浏阳生物医药园健康大道**
法定代表人：魏祥符，该公司董事长。
一审被告、二审上诉人：武汉天地人和药业有限公司。。住所地：湖北省武汉市洪山区洪山街文秀街**中石**大楼**门第****
法定代表人：姚灿和，该公司董事长。
一审被告：广东恒金堂医药连锁有限公司。住所地。住所地：广东省广州市荔湾区百花路**1607-1610iv>法定代表人：吴永胜，该公司总经理。
再审申请人武汉东信医药科技有限责任公司（以下简称东信公司）因与被申请人湖南守护神制药有限公司（以下简称守护神公司），一审被告、二审上诉人武汉天地人和药业有限公司（以下简称天地人和公司）、一审被告广东恒金堂医药连锁有限公司（以下简称恒金堂公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（2020）湘知民终312号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
东信公司申请再审称，（一）一、二审判决认定事实及适用法律错误，被诉侵权产品未侵害守护神公司第3541196号“百艾”注册商标专用权（以下简称涉案商标）。1.被诉侵权产品名称是注册商标+商品通用名+属性组成，即“你伶玉”牌“百艾抗菌洗液”，完全符合原卫生部颁布的《健康相关产品命名规定》。二审判决忽略被诉侵权产品上的注册商标“你伶玉”，而直接将作为通用名的“百艾抗菌”中的“百艾”二字作为侵害商标权的表现，属于事实认定错误。2.“百艾洗液”已被列入国家药品标准，属于药品的通用名称。二审判决虽认定“百艾洗液”是药品通用名称，却未正确判断通用名称的法律后果。另外，“百艾”也是一个约定俗成的名称。3.涉案商标应属无效商标。根据《中华人民共和国药品管理法》第二十九条规定：列入国家药品标准的药品名称为药品通用名称。已经作为药品通用名称的，该名称不得作为药品商标使用。即使目前涉案商标有效，但也不能禁止他人正当使用。4.被诉侵权产品“百艾抗菌洗液”属于卫生用品，与涉案商标核定使用第5类人用药、消毒剂等商品不属于类似商品。（二）东信公司不存在不正当竞争行为。1、被诉侵权产品的包装在守护神公司申请专利号为201730403560.6的外观设计专利权之前，不构成对其外观设计专利权的侵害。2、二审判决认定守护神公司所生产的“百艾洗液”的包装、装潢构成知名商品的特有包装、装潢错误。3、被诉侵权产品的外包装系东信公司原创，2017年4月，公司的设计人员根据产品的特点设计出被诉产品的设计图，与守护神公司的“百艾洗液”系列产品的装潢区别明显。（三）二审判决判赔金额严重超过东信公司因销售被诉侵权产品所获得的利益。因此，请求本院：撤销一、二判决，请求依法将案件发回重审或改判驳回守护神公司的全部诉讼请求。
守护神公司答辩称，（一）一、二审判决认定事实清楚、适用法律正确。东信公司从主观和客观上均侵害了涉案商标，并因其不正当竞争行为给守护神公司造成了严重经济损失和品牌损害。1.“百艾洗液”药品系守护神公司独创产品，拥有独立的知识产权。无论是“百艾洗液”药品，还是“百艾”注册商标，都与守护神公司具有唯一对应关系。“百艾洗液”药品这种特定的发展过程和长期唯一的提供主体能够在客观上形成稳定的市场格局，加上20多年来持续使用、经营、宣传所积累的良好品牌美誉度和知名度，“百艾洗液”产品和“百艾”品牌已具有极高的市场占有率、独占性、显著性和识别率，在医药界享有极高的评价。“百艾洗液”兼具产品名称和品牌混合属性，相关公众在看到“百艾洗液”时，通常会将其与守护神公司形成对应关系，起到了指示商品来源的作用，并未被通用化。2.东信公司违反了国家多项法律规定。被诉侵权产品“百艾抗菌洗液”违反了相关法律规定，抄袭了守护神公司“百艾洗液”产品彩页内容，对外非法宣传其“治疗作用”，属于非药品冒充药品。3.“百艾洗液”为药品通用名称。“百艾”二字并不是药品通用名称，将其注册为商标，并不违反相关法律规定，不存在根据法律规定不得作为商标注册及使用的情形。通过一个民间经验方不能证明“百艾”是约定俗成的名称，不能证明“百艾”是药品名称。4.“百艾”属于合法注册商标，应当受到法律保护。东信公司有多种产品命名方式，其选择使用“百艾抗菌洗液”作为名称不具有正当性，且违反了国家药品和健康相关产品的法律规定。（二）东信公司实施了不正当竞争行为。东信公司涉案侵权产品包装、装潢中的图案为粉红色花朵，该花朵的颜色、形状、倾斜角度、花瓣特点与守护神公司的一款红色百合花包装中的花朵完全一致。整体背景颜色、产品名称以及字母排列方式、位置、图案的位置、颜色的选择等各方面均相似。被诉侵权产品上使用与守护神公司生产的产品相近似的包装、装潢，足以使相关公众对商品的来源产生误认，构成不正当竞争。3.被诉侵权产品“百艾抗菌洗液”与涉案商标核定使用商品构成相同或类似商品。（三）一、二审判决作出的赔偿数额于法有据，未超出法定赔偿范围。
本院再审审查查明，2020年8月18日，国家知识产权局作出商评字【2020】第217255号《关于第3541196号“百艾”商标无效宣告请求裁定书》，该裁定认定，在案证据不能证明在诉争商标注册之前，“百艾”为人用药、医药制剂等商品的通用名称，且该文字作为商标整体使用在人用药、医药制剂等商品上，并未仅仅直接表示该商品的原料、功能等特点，具有商标应有的显著特征，可以起到区分商品来源的作用。诉争商标的注册未构成2001年《中华人民共和国商标法》第十一条规定的情形。北京知识产权法院于2020年11月27日作出（2020）京73行初字第12713号行政判决书，维持被诉裁定。
本院经审查认为，本案的争议焦点为：被诉侵权行为是否构成商标侵权及不正当竞争。如果侵权成立，二审判决确定的赔偿数额是否适当。
关于商标侵权，涉案商标“百艾”目前仍为合法有效的注册商标，核定使用的商品为第5类，包括人用药、医药制剂、中成药、消毒剂、医药用洗液等。被诉侵权产品系“百艾抗菌洗液”，与涉案商标核准注册的医药用洗液、消毒剂等商品在功能、用途、消费对象等方面较为接近，属于类似商品。被诉侵权产品在包装盒正面突出使用“百艾抗菌洗液”，具有识别商品来源的作用，在完整包含涉案商标“百艾”的情况下，容易使得相关消费者对被诉侵权产品的来源产生混淆或误认，构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项规定的情形。
关于东信公司主张被诉侵权产品使用的相关标识系通用名称的问题。经一审法院查明，守护神公司于2002年向国家药品监督管理局提出了“百艾洗液”药品标准，经国家药典委员会审定后，国家药品监督管理局于2002年11月18日发布了《国家药品标准（新药试行标准转正式标准）颁布件》【(2002)国药标字2-159号】，药品名称为“百艾洗液”的药品标准被列为国家药品标准，批准文号：国药准字220000013号。2004年1月，守护神公司的“百艾洗液”国家药品标准被收录于国家食品药品监督管理局出版的《国家药品标准新药转正标准》第40册中。因此，“百艾洗液”系药品名称。但东信公司生产销售的被诉侵权产品并非“百艾洗液”药品，其自认被诉侵权产品并非药品，属于健康护理类产品。因此，被诉侵权产品使用“百艾抗菌洗液”并非在药品上使用规范的药品名称。本案中，涉案商标“百艾”与作为药品名称的“百艾洗液”较为近似，使得“百艾”本身兼具产品名称和品牌的混合属性。在判断此类商标侵权时，应区分被诉侵权标识的使用是对品牌的使用还是对产品名称的使用。由上可知，被诉侵权产品并非药品，被诉侵权标识“百艾抗菌洗液”亦并非规范的药品名称。守护神公司采取了药品注册及生产上市、中药保护品种、专利权保护等多项措施，以及多年的持续宣传和使用，使得“百艾”在药品行业已经具有一定的知名度，且与守护神公司建立起了一定的关联。被诉侵权标识通过突出使用的方式能够产生标识商品来源的作用，破坏了“百艾”与守护神公司之间的对应关系，同时，亦攀附了“百艾”知名度和影响力。因此，二审判决认定被诉行为构成商标侵权并无不当。东信公司的该项再审申请理由缺乏依据，本院不予支持。
关于不正当竞争问题，从在案证据来看，被诉侵权产品的包装、装潢中的图案为粉色花朵，该花朵的颜色、形状、倾斜角度、花瓣特点与守护神公司的红色百合花版包装中的花朵完全一致，被诉侵权产品的包装、装潢背景使用的蓝色与守护神公司产品的包装、装潢背景一致。二审判决由此认定，东信公司采取将守护神公司多个商品包装、装潢中的核心要素组合使用的方式，主观上具有攀附故意，并无不当。从客观上看，被诉侵权产品的商品名称以及字母的排列方式、位置、字体、字号、颜色，图案的位置、颜色的选择等各方面均与守护神公司产品的包装装潢相似，容易使相关公众对商品的来源产生误认，二审判决认定该使用行为构成不正当竞争，并不不当。东信公司主张其未侵害外观设计专利权、被诉侵权产品包装装潢系其自行设计等主张并非其不构成不正当竞争行为的当然理由，本院不予支持。
关于赔偿数额确定问题，二审法院适用法定赔偿，综合考虑被诉侵权行为性质、涉案商标、守护神公司商品的知名度、东信公司及天地人和公司的经营时间、规模以及东信公司主观过错等因素，维持一审法院酌情确定的赔偿数额并无不当。东信公司的该项申请理由缺乏依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：
驳回武汉东信医药科技有限责任公司的再审申请。
审判长 杜微科
审判员 张玲玲
审判员 吴 蓉
二〇二〇年十二月二十八日
法官助理金燕
书记员杨钰桐
