广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

上诉人（原审被告）：湖北洪森实业（集团）有限公司，住所地湖北省荆门市沙洋县******，统一社会信用代码914************484。

法定代表人：洪传林，董事长。

委托诉讼代理人：王毅，广东合高律师事务所律师。

委托诉讼代理人：文花艳，广东合高律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：湖北虾乡食品股份有限公司，住所地湖北省潜江市杨市**********，统一社会信用代码914***********643A。

法定代表人：刘军，总经理。

委托诉讼代理人：何飞，湖北楚天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王光锋，湖北楚天律师事务所律师。

原审被告：广州市金凤凰米业有限公司，住所地广东省广州市番禺区****************，统一社会信用代码914**********213XM。

法定代表人：黄德壮，总经理。

上诉人湖北洪森实业（集团）有限公司（以下简称洪森公司）因与被上诉人湖北虾乡食品股份有限公司（以下简称虾乡公司）以及原审被告广州市金凤凰米业有限公司（以下简称金凤凰公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初26761号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人洪森公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回虾乡公司的全部诉讼请求；3.虾乡公司承担本案诉讼费用。事实和理由：（一）法院应当查明和采纳国家知识产权局于2019年11月15日作出的《国家知识产权局关于湖北洪森实业（集团）有限公司是否侵犯“虾香稻”商标专用权的批复》（文书号：国知发保函字[2019]227号）（以下简称227号批复）所记载之事项，即认定洪森公司在黄绿款包装上使用“洪森虾香稻米”为正当使用。理由如下：1.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称民事诉讼法司法解释）第一百一十四条规定：“国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。必要时，人民法院可以要求制作文书的机关或者组织对文书的真实性予以说明”。《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》对该条涉及的“公文书证”证明力的四点理解是：“其一，公文书证的制作主体是国家机关和其他依法具有社会管理职能的组织。其二，公文书证是适格的主体在其职权范围内依照法定程序和方式作出的。其三，本条规定了公文书证的反证规则，即有相反证据足以推翻，这是公文书证反证的典型特征，即反证者承担相反事实的本证责任。其四，人民法院在审查公文书证时，认为必要时即对公文书证的真实性有疑问时，可以依职权核实，要求制作主体进行说明。”2.根据上述司法解释及其理解，首先，227号批复的作出机关系国家知识产权局。根据《国家知识产权局职能配置、内设机构和人员编制规定》第二条规定，国家知识产权局属于国家行政机关的组成部门，符合公文书证的主体要件。其次，依据前述规定第三条第(二）项，国家知识产权局针对本案争议进行查处，与其职权范围完全吻合。再次，根据民事诉讼法司法解释第九十条规定，洪森公司在一审期间已将227号批复作为补充证据提交一审法院，然而虾乡公司作为反证者一方从未提出过任何反驳证据。最后，在一审过程中，一审法院未曾依职权要求国家知识产权局对227号批复进行说明，足见其真实性不应存在问题。由此，一审法院应当根据民事诉讼法司法解释第一百一十四条之规定，依法认定国家知识产权局作出的227号批复记载之事项。3.结合前述，227号批复所记载的下列事项应当获得法院采纳：“关于使用‘虾香稻米xiaxiangdaomi’是否侵犯“虾香稻”注册商标专用权……洪森公司在大米上使用‘’‘’标识，是区别商品来源的商标性使用。根据请示及所附材料，尤其是涉案商品包装上明确标注的‘精选稻种、稻虾、稻鸭共育、生态种植’的产品说明，可以认为洪森公司使用‘虾香稻米’汉字及拼音，是描述大米的种植方法、口味等特征，属于商品的说明或者宣传性文字，相关公众不会将其当成商标，不构成商标的使用。如其产品与说明相符，可认定为正当使用。因此，洪森公司的行为，不宜认定为《商标法》第五十七条规定的侵犯注册商标专用权行为”。（二）一审对洪森公司在黄绿款包装上所使用的“洪森虾乡稻米”标识的外观查明错误，导致得出错误结论。一审判决第12页认定“‘洪森’标识较小，‘虾香稻米’字样明显突出”，该认定与事实不符。实际上被诉侵权标识为下图：

其中“洪森”二字与“虾香稻米”相比，无论字体大小还是突出程度均甚于后者。由此，一审判决基于前述瑕疵事实认定得出“容易导致混淆”的结论，显然不当。（三）一审法院错误地查明“虾乡公司使用虾香稻商标至今”。有下列证据表明，虾乡公司的“虾香稻”商标或从未投入商标使用：1.虾乡公司官方网站的产品列表中没有“虾香稻”商标的产品，洪森公司证据6可以证明。2.虾乡公司的天猫网店产品总目录中没有“虾香稻”商标的产品。洪森公司证据7可以证明。3.虾乡公司线下专卖店没有“虾香稻”这一商标的产品。洪森公司证据8可以证明。4.虾乡公司的证据3《商标使用许可合同》只能证明存在商标许可行为，根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（法释（2017)2号）第二十六条第三款关于“没有实际使用注册商标，仅有转让或者许可行为；或者仅是公布商标注册信息、声明享有注册商标专用权的，不认定为商标使用”的规定，商标许可行为不属于商标使用。5.同理，关于虾乡公司的证据5《外包装印刷合同》，制作外包装不能代表产品确已上市流通。6.虾乡公司的证据6两份《购销合同》的买方签章为“深圳宝某粮油经营部”和“虾乡稻某销售中心”，但经査询国家企业信用信息公示系统，不存在这两个市场主体，故不能证明存在相关销售事实。洪森公司证据16、17可以证明。7.虾乡公司证据7“三张销售单”甚至没有加盖买方公司的印章，且销售主体“湖北虾乡食品有限公司”早在2015年12月11日便已不存在，不可能在销售单所记载的销售日期“16年底至17年初”从事销售行为，显然存在关联性和真实性的严重问题。8.虾乡公司证据10“湖北日报获奖报道”，因获奖商标与其持有的商标或属于不同商标，故不能证明“虾香稻”曾经进行过商标使用及获奖。基于上述1-8点，洪森公司有理由认为，虾乡公司的“虾香稻”商标自2015年注册至今已连续3年未曾投入市场使用。根据《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第三点第7条，由于涉案商标长期未投入使用，故不存在所谓的“损失”，即便存在侵权，根据上述规定，法院也不应支持其赔偿请求。

被上诉人虾乡公司辩称，（一）227号批复不能作为本案认定事实的依据，一审法院不予采信于法有据。1.前述批复并不是对案件事实的陈述和记载，只是对案涉商标是否构成侵权提出的观点和意见。2.《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第十条明确规定：“人民法院受理的侵犯商标专用权纠纷案件，已经过工商行政管理部门处理的，人民法院仍应当就当事人民事争议的事实进行审查。”在民事审判活动中，人民法院解决因民事行为或者事件产生的当事人之间的纠纷，对当事人之间的民事法律关系应独立进行司法定性，而不受其他机关对民事法律关系认定情况的影响，这是司法终裁的必然要求，也是人民法院公正处理案件的必然要求。一审法院不采信前述批复并无不当。3.227号批复关于商标侵权是否成立的阐述巳被国家知识产权局2020年3月19日作出的《关于第33879279号“洪森虾香稻米”商标驳回复审决定书》（商评字[2020]第0000045825号）予以否定，并且决定书是正式法律文书，效力显然强于内部业务函件。该决定书认定洪森公司使用“洪森虾香稻米”与虾乡公司的商标“虾香稻”构成近似，足以造成相关公众的混淆、误认。虾乡公司在一审中也提供了国家知识产权局网站商标查询信息加以证实，足以推翻洪森公司上述公文书证。依据民事诉讼法司法解释第一百一十四条规定，227号批复记载事项与客观事实不符，不能作为认定本案事实的依据。4.227号批复是洪森公司故意借助行政部门的职权干预司法的产物，不正当、不合法。本案商标侵权纠纷于2019年9月29日由一审法院立案受理，进入司法程序，案件事实本应由法院进行审查认定，洪森公司通过不当途径于2019年11月22日获取上述文件，意图干扰案件审理，是妨碍司法公正的行为。洪森公司提交的227号批复是国家知识产权部门对省级知识产权部门的内部业务工作批复，洪森公司并非收文人，其获取、持有该文件，来源本身就不合法，同时赶在案件一审开庭前成文，亦说明相关行政部门意欲偏袒违法企业。（二）虾乡公司一审中提交的公证书及公证员封存的实物清楚显示洪森公司侵权产品上使用了下图：

其中“洪森”字体小，“虾香稻米”字体大并且突出，包含了虾乡公司享有“虾香稻”商标专用权的文字。一审法院据此作出的事实认定有充分事实和法律依据。洪森公司在上诉状中仅选取产品包装一部分示图进行说明，以偏概全，不能否认洪森公司的大米产品包装上使用“虾香稻米”作为商品名称，造成混淆、误导公众的商标侵权事实。（三）虾乡公司有充分证据证明使用“虾香稻”商标至今。1.虾乡公司在一审中提供了包装购销合同、产品销售合同、商标使用许可合同及公证书、展会图片、报纸、新闻媒体采访视频等全方位、多形式的证据，证明虾乡公司生产销售“虾香稻”商标大米产品、“虾香稻”商标许可使用、“虾香稻”商标大米产品宣传展示、获评十大名优大米等事实，有充分的事实依据证明“虾香稻”商标持续使用至今。2.洪森公司上诉称虾乡公司的“虾香稻”商标或已连续三年未投入使用，毫无根据，只是主观猜测，其在上诉状中提出的的推理不能成立，分述如下：关于第1、2、3点，特定时间点网站、店铺没有争议产品售卖只能证明当时没有该产品上架，不能得出“虾香稻”产品没有销售的结论。关于第4点“《商标许可使用合同》只能证明存在商标许可行为”，是断章取义。虾乡公司2017年8月将“虾香稻”商标许可潜江龙虾产业发展促进会使用，双方签订了《商标许可使用合同》并进行了公证，使用“虾香稻”商标的大米产品在市场上获得的良好声誉，获得了“湖北名优大米十大品牌”称号。这一事实符合《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十六条关于“商标权人自行使用、他人经许可使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定为商标法第四十九条第二款所称的使用”的规定。关于第5点，洪森公司推断印制的产品包装不投入使用，生产产品不上市销售，有违正常的逻辑推理和日常经验法则。关于第6点，销售合同中购买方主体没有登记，并不能否认交易存在的事实。现在普遍存在的地摊经济，相关主体没有营业执照，但交易客观存在，同理可知虾乡公司的说法不能成立。关于第7点，企业在公司名称变更后，为了节约资源和成本沿用剩余票据，是一种经济理性行为，不能机械推断虾乡公司提供的证据不真实。关于第8点“不能证明“虾香稻”曾经进行过商标使用及获奖”的说法毫无根据。（四）一审法院已经查明“洪森虾香稻米”（申请号33879270）于2019年10月7日注册，但本案侵权行为发生在商标注册前，不影响洪森公司的“洪森虾香稻米”产品侵权的认定。1.洪森公司2018年9月30日向国家知识产权局商标局同时提交了两个商标注册申请，分别是“”（申请号33879279）“”（申请号33879270）。公告期内虾乡公司委托商标代理公司依法提出异议，国家知识产权局商标局2020年3月19日最终驳回洪森公司“”（申请号33879279）的注册申请。因该商标代理公司工作疏忽，遗漏了对申请号为33879270商标“”注册申请提出异议，导致2019年10月7日该商标不当注册。虾乡公司发现后，2020年1月7日依法向国家知识产权局申请宣告该注册商标无效，现已经受理。洪森公司申请的两个商标基本一致，基于驳回申请号为33879279商标“”注册复审决定书中阐述的审议理由和评审标准统一的原则，最终申请号为33879270的“”商标将会被宣告无效。2.本案所诉的商标侵权事实发生于2019年10月7日前，不论申请号33879270的“”商标后期注册与否，洪森公司此前使用“洪森虾香稻米”标识侵害了虾乡公司有效在先注册商标，同样成立侵权。

原审被告金凤凰公司陈述，洪森公司的“洪森虾香稻米”大米产品不侵犯虾乡公司的商标权。金凤凰公司是从洪森公司处购买了一批外包装有前述标识的大米产品，在南海门店销售，对该产品是否侵权毫不知情。金凤凰公司在本案一审立案之前已经停止销售上述产品，不应承担任何侵权责任和本案诉讼费。

虾乡公司向一审法院提出诉讼请求：1.洪森公司停止侵害行为，即：（1）停止生产、销售使用“虾香稻米”名称的产品（以下简称侵权产品）；（2）收回已投放市场但未售出的侵权产品；（3）封存、销毁所有用于侵权产品生产的包装物及标志；2.金凤凰公司停止侵害行为，即停止销售洪森公司生产的侵权产品；3.洪森公司赔偿虾乡公司经济损失500000元，并承担因制止其侵权行为所支付的合理费用74375元（其中包括：律师费50000元、公证费4300元、差旅食宿费20000元、购买侵权产品的费用75元）；4.洪森公司在《湖北日报》刊登消除影响、赔礼道歉的公告。

一审法院认定事实：虾乡公司于2014年向国家工商行政管理总局商标局就“虾香稻”商标申请注册，该局于2015年7月7日依法予以核准，其注册号为14776174，注册人为湖北虾乡食品有限公司，有效期至2025年7月6日，核定使用商品为第30类：咖啡；蜂蜜；以米为主的零食小吃；谷粉制食品；谷类制品；面粉；人食用的去壳谷物；米；以谷物为主的零食小吃；调味品，2016年12月30日注册人变更为虾乡公司。虾乡公司使用“虾香稻”商标至今。

虾乡公司于2019年6月17日向佛山市岭南公证处申请保全证据公证，该公证处作出了（2019）粤佛岭南第3915号《公证书》和（2019）粤佛岭南第3946号《公证书》。根据（2019）粤佛岭南第3915号《公证书》的内容显示，在洪森公司设立的“洪森旗舰店”天猫店铺里，有外包装上突出使用“虾香稻米”字样的大米产品在线宣传、销售。另根据（2019）粤佛岭南第3946号《公证书》记载，虾乡公司在金凤凰公司位于佛山市南海区广东金某角粮油物流中心内的一处店铺（标识有“广州市金凤凰米业有限公司”等字样广告招牌）内购买了一袋大米。庭审中拆开公证物，拆封后内有15KG大米一袋、名片及销售单各一张。大米产品外包装上有“洪森”商标，产品名称为“虾香稻米”，另外外包装上有洪森公司的企业名称、地址、电话等信息。名片和销售单上有金凤凰公司的企业名称或字号。

一审法院认为，本案系侵害商标权纠纷案件，本案的争议焦点为：1.洪森公司、金凤凰公司所生产、销售的产品是否构成侵权？2.如果构成侵权，赔偿责任及数额如何确定？

关于本案争议焦点一。注册商标专用权依法受法律保护。虾乡公司所持有的第14776174号“虾香稻”商标经国家工商行政管理总局商标局依法核准注册，并在有效期限内，其专用权应受法律保护，未经权利人许可，任何人不得在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标。根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正版）第四十八条“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”的规定，洪森公司生产销售、金凤凰公司销售的被诉侵权产品包装的显著位置突出使用“虾香稻米”字样，与虾乡公司的涉案商标构成近似，足以造成混淆，使公众产生误认，给虾乡公司的注册商标专用权造成其他损害。故洪森公司、金凤凰公司的行为均构成商标侵权，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。洪森公司提出其使用的是“洪森”等商标，“虾香稻米”字样只是说明种植方法和口味等特征的抗辩意见，从虾乡公司提交的公证书的照片以及公证实物可见，“洪森”标识较小，“虾香稻米”字样明显突出，“虾香稻米”包含了虾乡公司的第14776174号“虾香稻”商标的文字，属于《中华人民共和国商标法》（2013年修正版）第五十七条第一款第二项规定的“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆”的行为，因此洪森公司、金凤凰公司的行为对虾乡公司的第14776174号“虾香稻”商标构成侵害，一审法院对该抗辩意见不予采纳。

关于本案争议焦点二。根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正版）第六十三条第一款、第三款“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”的规定，鉴于洪森公司、金凤凰公司因侵权行为所获得的利益以及虾乡公司因侵权行为所受到的损失均无法查清，故一审法院综合考虑涉案侵权产品的价格、并酌情考量虾乡公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌定洪森公司赔偿虾乡公司经济损失及维权合理开支共计100000元，虾乡公司超出上述数额的部分请求，一审法院不予支持。因没有证据证明虾乡公司因洪森公司、金凤凰公司的行为造成声誉上产生负面影响，因此虾乡公司提出洪森公司、金凤凰公司消除影响、赔礼道歉的请求，一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条，《中华人民共和国商标法》（2013年修正版）第三条、第五十七条第一款第二项、第六十三条第一款、第三款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，缺席判决：一、洪森公司于判决生效之日起立即停止侵犯虾乡公司第14776174号“虾香稻”注册商标专用权的行为（即立即停止生产、销售突出使用“虾香稻米”字样的产品，收回已投放市场但未售出的该类产品以及封存、销毁所有用于该类产品生产的包装物及标志）；二、金凤凰公司于判决生效之日起立即停止侵犯虾乡公司第14776174号“虾香稻”注册商标专用权的行为，即停止销售洪森公司生产销售的突出使用“虾香稻米”字样的产品；三、洪森公司于判决生效之日起十日内赔偿虾乡公司经济损失及合理开支共计100000元；四、驳回虾乡公司的其他诉讼请求。如洪森公司未能按判决指定的期限履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9544元，由虾乡公司负担4000元，洪森公司负担5300元，金凤凰公司负担244元。

二审期间，洪森公司、金凤凰公司未提交新证据。虾乡公司提交证据如下：

证据1.《湖北虾乡食品股份有限公司销售单》及付款凭证（邹鹏）；

证据2.《湖北虾乡食品股份有限公司销售单》及付款凭证（红遍天土特产店）；

证据3.《湖北虾乡食品股份有限公司销售单》及参展合同（农博会）；

证据4.《湖北虾乡食品股份有限公司销售单》及付款凭证（莱克水产特产店，注册名毛世财）；

证据5.《湖北虾乡食品股份有限公司销售单》（零售客户、现金支付）；

证据1-5拟证明2017年至今虾乡公司一直在生产销售使用“虾香稻”商标的大米产品。

证据6.国家知识产权局《关于第28930948号“礼涞虾香稻”商品无效宣告请求裁定书》，拟证明第33879270号“洪森虾香稻米”商标将会无效宣告，“虾香稻”不是大米通用名称；

证据7.《关于第33879279号“洪森虾香稻米”商标驳回复审决定书》，拟证明“洪森虾香稻米”完整包含“虾香稻”商标的主要识别文字部分，易造成混淆误认，注册申请被驳回；

证据8.《国家知识产权局商标评审受理通知书》，拟证明虾乡公司已申请宣告“”（申请号33879270）无效；

证据9.《关于开展“荆楚大地”好粮油回馈“最美天使”等援鄂人员活动的通知》，拟证明虾乡公司一直使用“虾香稻”商标，洪森公司已经认识到使用“虾香稻米”侵权。

本院组织各方当事人进行质证。经审查，虾乡公司提交的证据1至5、9均有原件供核对，证据6至8系相关行政机关的文书，本院对其真实性均予以确认。

经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。

另查明：2017年8月17日，湖北省潜江市公证书出具（2017）鄂潜江证字第1506号公证书，载明该处对虾乡公司提交的权利证明及相关材料进行审查核实，查明：虾乡公司于2017年7月20日召开股东会并形成决议，同意将涉案商标无偿许可给潜江龙虾产业发展促进会使用；双方经协商一致订立了《商标使用许可合同》；许可期限为2017年8月2日至2022年8月1日。

2017年8月31日，湖北日报第10版刊登《湖北名优大米十大品牌》，其中包含“潜江虾稻米”，所属单位为潜江龙虾产业发展促进会。

虾乡公司提交了使用“虾香稻”注册商标的“臻品”产品图片及“臻品”产品在2018年的若干销售单、相关主体的付款凭证。

洪森公司于2019年10月7日获得第33879270号“洪森虾香稻米”注册商标专用权。

2019年11月15日，国家知识产权局出具227号批复，载明：“本案中，洪森公司在大米商品上使用‘’‘’标识，是区别商品来源的商标性使用。根据请示及所附材料，尤其是涉案商品包装上明确标注的‘精选稻种、稻虾、稻鸭共育、生态种植’的产品说明，可以认为洪森公司使用‘虾香稻米’汉字及拼音，是描述大米的种植方法、口味等特征，属于商品的说明或者宣传性文字，相关公众不会将其当成商标，不构成商标的使用。如其产品与说明相符，可认定为正当使用。因此，洪森公司的行为，不宜认定为《商标法》第五十七条规定的侵犯注册商标专用权行为。”

双方确认被诉侵权产品一为蓝色包装，包装正面上部用较大字体标注“”，旁边标注洪森公司的注册商标“”，反面产品信息处标注“产品名称：洪森虾香稻米”“产品类型：籼米”；一为黄绿色包装，包装的正面中部标注较大字体的“”和一只小龙虾图案，底部用较小字体标注“产自黄金产地——漳河水库下游，好水好土育好稻；农技专家精选优良稻种，稻虾、稻鸭共育，生态种植……”

在二审法庭调查中，虾乡公司陈述“虾香稻”注册商标的意义是“虾、稻、鸭共作种植模式”。洪森公司陈述该种植模式在其当地是普遍种植模式。

本院认为，本案为商标权纠纷。虾乡公司所持有的第14776174号“虾香稻”商标系依法核准注册，并在有效期限内，其专用权应受法律保护，未经权利人许可，任何人不得在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标。根据已查明的事实，被诉侵权产品的正面使用较大字体突出标注“虾香稻米”或“洪森虾香稻米”字样，其中“洪森”是洪森公司的注册商标的文字部分和企业字号。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：被诉侵权产品是否侵犯虾乡公司的“虾香稻”注册商标专用权。

虾乡公司主张“虾香稻米”为商标性使用，与其注册商标“虾香稻”相似，构成商标侵权。对此，本院认为，首先，根据洪森公司在本案中提供的中华人民共和国农业行业标准，“香稻米”属于通用名称；其次，黄绿色包装的被诉侵权产品上标注“农技专家精选优良稻种，稻虾、稻鸭共育，生态种植”，与虾乡公司关于“虾香稻”注册商标的意义是“虾、稻、鸭共作种植模式”之陈述相吻合。由此可知，洪森公司将“虾”字和“香稻米”通用名称结合在一起使用，是为了表示该产品是采用虾、稻共种的生态种植模式而得。结合洪森公司在产品上对其“洪森”注册商标的使用方式，相关公众从常理来理解，会将“虾香稻米”视为体现该产品独特种植模式的产品名称，而不会将“虾香稻米”视为商标。因此，本院认定被诉侵权产品上标注的“虾香稻米”并非商标性使用，故不构成对“虾香稻”注册商标专用权的侵害。因洪森公司未构成商标侵权，虾乡公司的诉讼请求均不成立，本院予以驳回。一审对此认定不当，本院予以纠正。

综上所述，洪森公司的上诉请求成立，本院予以支持。本案因当事人在二审提交新证据而改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初26761号民事判决；

二、驳回湖北虾乡食品股份有限公司的全部诉讼请求。

一审案件受理费9544元，二审案件受理费2300元，均由湖北虾乡食品股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　吴行政

审 判 员　姜欣欣

审 判 员　吴媛媛

二〇二〇年十月九日

法官助理　黄清怡

书 记 员　许佩珊